Rechtsprechung und Gesetzestexte zur Betriebsratswahl


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Betriebsratswahl - Sitzverteilung - d´Hondtsches Höchstzahlverfahren (BAG, Az.: 7 ABR 35/16 22.11.2017)
BAG, Beschluss vom 22. November 2017 – 7 ABR 35/16 – Pressemitteilung Nr. 53/17

Die Anordnung des d ́Hondtschen Höchstzahlverfahrens zur Verteilung der Betriebsratssitze bei der Betriebsratswahl in § 15 Abs. 1 und Abs. 2 WO BetrVG ist verfassungsgemäß. Das d ́Hondtsche Höchstzahlverfahren verletzt weder den aus Art. 3 Abs. 1 GG folgenden Grundsatz der Gleichheit der Wahl noch die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Koalitionsfreiheit.

Im Betrieb der Arbeitgeberin fand im Mai 2014 eine Betriebsratswahl statt, bei der ein aus 17 Mitgliedern bestehender Betriebsrat gewählt wurde. Die Liste V erhielt 557 Stimmen, die Liste D 306 Stimmen und die Liste H 279 Stimmen. Die Sitzverteilung wurde nach dem d ́Hondtschen Höchstzahlverfahren vorgenommen. Danach entfielen auf die Liste V neun Sitze und auf die Listen D und H jeweils vier Sitze. Die antragstellenden Arbeitnehmer haben die Wahl angefochten. Sie meinen, das in der Wahlordnung vorgesehene d ́Hondtsche Höchstzahlverfahren sei verfassungswidrig, da es kleinere Gruppierungen benachteilige. Bei einer Verteilung der Sitze nach dem Verfahren Hare/Niemeyer oder dem Verfahren Sainte-Laguë/Schepers hätte die Liste D fünf Sitze und die Liste V acht Sitze erhalten.

Der Antrag blieb beim Bundesarbeitsgericht – wie bereits in den Vorinstanzen – ohne Erfolg. Die in § 15 Abs. 1 und 2 WO BetrVG vorgesehene Sitzverteilung nach dem d ́Hondtschen Höchstzahlverfahren ist verfassungsgemäß. Bei der Umrechnung von Wählerstimmen in Betriebsratssitze lässt sich bei der Verhältniswahl eine vollständige Gleichheit des Erfolgswertes einer Wählerstimme mit keinem der gängigen Sitzzuteilungsverfahren erreichen, da nur ganze Sitze verteilt werden können. Daher fällt die Entscheidung, wie die Sitzverteilung vorzunehmen ist, in den Gestaltungsspielraum des Verordnungsgebers. Das d ́Hondtsche Höchstzahlverfahren fördert zudem die Mehrheitssicherung und dient damit einem unter Berücksichtigung der Funktion der betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmervertretung anzuerkennenden Ziel.

Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt Beschluss vom 5. April 2016 – 6 TaBV 19/15 –

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(BAG, Az.: 7 ABR 35/16 22.11.2017)

Im Entleiherbetrieb regelmäßig beschäftigte Leiharbeitnehmer sind bei der Größe des Betriebsrats grundsätzlich zu berücksichtigen (BAG, Az.: 7 ABR 69/11 13.03.2013)
BAG · Beschluss vom 13. März 2013 · Az. 7 ABR 69/11

Tenor

Auf die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 1. bis 14. wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 2. August 2011 -7 TaBV 66/10 – aufgehoben. Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1. bis 14. wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Nürnberg vom 4. November 2010 -8 BV 81/10 – abgeändert. Die Wahl des Betriebsrats wird für unwirksam erklärt.

Gründe

A. Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit einer Betriebsratswahl. Kern der Auseinandersetzung ist, ob die im Betrieb beschäftigten Leiharbeitnehmer bei Anwendung von § 9 Satz 1 BetrVG mitzuzählen sind.Im Betrieb der Arbeitgeberin fand am 29./30. März 2010 eine Betriebsratswahl statt. Bei Erlass des Wahlausschreibens waren in dem Betrieb regelmäßig 879 Stammarbeitnehmer und 292 Leiharbeitnehmer beschäftigt. Der Wahlvorstand hatte unter Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer zunächst die Wahl eines 15-köpfigen Betriebsrats ausgeschrieben. In einem einstweiligen Verfügungsverfahren wurde ihm vom Arbeitsgericht aufgegeben, das Wahlverfahren abzubrechen und die Wahl eines 13-köpfigen Betriebsrats auszuschreiben. Dem kam der Wahlvorstand nach. Das Ergebnis der Wahl wurde am 7. April 2010 bekannt gegeben.Die Antragsteller haben die Wahl am 21. April 2010 mit der Begründung angefochten, es sei kein Gremium von 13, sondern von 15 Betriebsratsmitgliedern zu wählen gewesen. Die Leiharbeitnehmer hätten mitgezählt werden müssen. Der Betriebsrat hat diesen Standpunkt unterstützt.
Die Antragsteller haben beantragt, die Wahl des Betriebsrats für unwirksam zu erklären. Die Arbeitgeberinnen haben beantragt, den Antrag abzuweisen. Sie haben die Auffassung vertreten, Leiharbeitnehmer zählten nicht als Arbeitnehmer des Entleiherbetriebs, an den sie arbeitsvertraglich nicht gebunden seien. Der tatsächlichen Eingliederung der Leiharbeitnehmer in den Entleiherbetrieb habe der Gesetzgeber dadurch Rechnung getragen, dass er ihnen dort einzelne betriebsverfassungsrechtlicheRechte zuerkannt habe.Die Vorinstanzen haben den Wahlanfechtungsantrag abgewiesen, den die Antragsteller mit Unterstützung des Betriebsrats im zugelassenen Rechtsbeschwerdeverfahren weiterverfolgen. Die Arbeitgeberin beantragt die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde.

B. Die zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache Erfolg. Der Wahlanfechtungsantrag ist begründet. Bei der Wahl wurde gegen § 9 Satz 1 BetrVG verstoßen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts zählen in der Regel beschäftigte Leiharbeitnehmer bei der Festlegung der Anzahl zu wählender Betriebsratsmitglieder grundsätzlich mit. Seine entgegenstehende Rechtsprechung gibt der Senat auf. Der Verstoß gegen § 9 Satz 1 BetrVG war geeignet, das Ergebnis der Wahl zu beeinflussen. Diese ist daher unwirksam.

I. Der Antrag der Beteiligten zu 1. bis 14. ist zulässig.

1. Der Wahlanfechtungsantrag ist nicht etwa deshalb unzulässig, weil das Arbeitsgericht im vorangegangenen einstweiligen Verfügungsverfahren dem Wahlvorstand, der die Größe des zu wählenden Betriebsrats ursprünglich unter Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern auf 15 Mitglieder festgesetzt hatte, aufgegeben hat, das Wahlverfahren abzubrechen und die Betriebsratswahl neu auszuschreiben, ohne dabei die Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen. Der Anfechtung einer daraufhin nach der gerichtlichen Maßgabe durchgeführten Wahl eines 13-köpfigen Betriebsrats steht die Rechtskraft der vom Arbeitsgericht in dem einstweiligen Verfügungsverfahren getroffenen Entscheidung nicht entgegen.

a) Allerdings sind Beschlüsse im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren der formellenund materiellen Rechtskraft fähig. Formell rechtskräftig werden sie, wenn sie mit einem ordentlichen Rechtsmittel nicht mehr angefochten werden können. Die von dieser äußeren Rechtskraft abhängige materielle (innere) Rechtskraft bedeutet, dass der Streitgegenstand des Verfahrens durch die Verfahrensbeteiligten bei unverändertem Sachverhalt nicht erneut einer Entscheidung der Gerichte für Arbeitssachen unterbreitet werden kann. Ein Antrag, der den gleichen Streitgegenstand erneut zur Entscheidung stellt, ist unzulässig, weil der Rechtsschutz bereits gewährt wurde (vgl. BAG 6. Juni 2000 -1 ABR 21/99 -zu B II 1 der Gründe, BAGE 95, 47). Subjektiv wirkt die materielle Rechtskraft nach § 325 Abs. 1 ZPO grundsätzlich zwischen den Parteien des Vorprozesses, im Beschlussverfahren also zwischen den Beteiligten (BAG 6. Juni 2000 -1 ABR 21/99 -zu B II 2 der Gründe, aaO). Auf die Frage, ob und ggf. wie sich diese Grundsätze auch im Verhältnis von Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zu späteren Hauptsacheverfahren auswirken (vgl. dazu BAG 20. November 2012 -1 AZR 611/11 -Rn. 87 ff. mwN), kommt es vorliegend nicht an.

b) Die formelle und materielle Rechtskraft der im einstweiligen Verfügungsverfahren ergangenen Entscheidung steht der Zulässigkeit des Wahlanfechtungsantrags der Beteiligten zu 1. bis 14. schon deshalb nicht entgegen, weil die Streitgegenstände der Verfahren nicht identisch sind. Gegenstand des einstweiligen Verfügungsverfahrens waren der Abbruch der eingeleiteten sowie die Einleitung einer erneuten Betriebsratswahl.
Dagegen geht es im vorliegenden Verfahren um die Wirksamkeit der durchgeführten Wahl. Darüber hinaus sind auch die Beteiligten der beiden Verfahren überwiegend nicht identisch. Während in dem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzesdie Arbeitgeberin und der Wahlvorstand beteiligt waren, sind an vorliegendem Verfahren neben der Arbeitgeberin 14 wahlberechtigte Arbeitnehmer und der Betriebsrat beteiligt.

2. Die Antragsteller sind nach § 19 Abs. 2 Satz 1 BetrVG zur Wahlanfechtung berechtigt. Die zweiwöchige Anfechtungsfrist des § 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG ist gewahrt.

II. Der Wahlanfechtungsantrag ist begründet.

Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts entspricht die Wahl von 13 Betriebsratsmitgliedern nicht den gesetzlichen Vorgaben des § 9 Satz 1 BetrVG. Unter Berücksichtigung der ständig beschäftigten Leiharbeitnehmer wäre nach der Staffel des § 9 Satz 1 BetrVG ein Betriebsrat mit 15 Mitgliedern zu wählen gewesen.

1. Der Wahlanfechtungsantrag ist nicht schon deshalb unbegründet, weil die Gerichte im Wahlanfechtungsverfahren an die im einstweiligen Verfügungsverfahren ergangene Entscheidung gebunden wären.

a) Allerdings sind formell und materiell rechtskräftige Entscheidungen geeignet, präjudizielle Bindungswirkung für Folgeprozesse zu entfalten, in denen der Streitgegenstand zwar nicht identisch ist, der Streitgegenstand des Vorprozesses aber eine entscheidungserhebliche Vorfrage bildet (vgl. Zöller/Vollkommer ZPO 29. Aufl. vor § 322 Rn. 22 ff.). Das gilt auch für Beschlüsse in arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren. Dabei beschränkt sich die Bindungswirkung auf den unmittelbaren Gegenstand der vorangegangenen Entscheidung (vgl. BAG 20. November 2012 -1 AZR 611/11 -Rn. 89). Inwieweit Entscheidungen in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes Bindungswirkung für spätere Erkenntnisverfahren entfalten, bedarf hier keiner Entscheidung (vgl. dazu BAG 20. November 2012 -1 AZR 611/11 -Rn. 87 ff. mwN). Subjektiv tritt die Bindungswirkung grundsätzlich nur zwischen den Beteiligten und ihren Rechtsnachfolgern ein. Im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren erfährt dieser Grundsatz allerdings erhebliche Durchbrechungen (vgl. GK-ArbGG/Dörner Stand März 2013 § 84 Rn. 31 ff. mit zahlreichen Nachweisen; Fitting 26. Aufl. nach § 1 Rn. 59; Nottebom RdA 2002, 292). Sofern es an einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung -wie etwa § 9 TVG -fehlt, ist stets im Einzelfall zu prüfen, ob eine Erweiterung der Bindungswirkung auf Personen oder Stellen, die am Vorverfahren nicht beteiligt waren, aufgrund materiellen Rechts geboten ist (vgl. GK-ArbGG/Dörner § 84 Rn. 31).

b) Hiernach entfaltet die im einstweiligen Verfügungsverfahren ergangene Entscheidung für das vorliegende Wahlanfechtungsverfahren schon deshalb keine präjudizielle Wirkung, weil eine Erstreckung der Bindungswirkung der zwischen -überwiegend -anderen Beteiligten ergangenen Entscheidung auf die Beteiligten des vorliegenden Verfahrens aus Gründen materiellen Rechts nicht geboten erscheint. Vielmehr würde es zu einer nicht gerechtfertigten Einschränkung der Rechte der zu einer Wahlanfechtung nach § 19 Abs. 2 Satz 1 BetrVG Berechtigten führen, wären diese an die Entscheidung in einem vorangegangenen einstweiligen Verfügungsverfahren gebunden, an dem sie nicht beteiligt waren.

2. Die Wahlanfechtung ist nach § 19 Abs. 1 BetrVG begründet.

a) Nach § 19 Abs. 1 BetrVG kann eine Betriebsratswahl angefochten werden, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen wurde und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte. § 9 Satz 1 BetrVG ist eine wesentliche Vorschrift des Wahlverfahrens. Danach richtet sich die Zahl der Mitglieder des Betriebsrats nach der Anzahl der im Betrieb in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer. In Betrieben mit in der Regel 701 bis 1000 Arbeitnehmern besteht der Betriebsrat aus 13 Mitgliedern, in Betrieben mit in der Regel 1001 bis 1500 Arbeitnehmern aus 15 Mitgliedern. Hiergegen wurde durch die Wahl eines 13-köpfigen Betriebsrats verstoßen.

aa) Allerdings befindet sich die Beurteilung des Landesarbeitsgerichts, Leiharbeitnehmer seien generell nicht als Arbeitnehmer des Betriebs iSd. § 9 Satz 1 BetrVG anzusehen, im Einklang mit der bisherigen Senatsrechtsprechung. Nach § 9 BetrVG in der bis zum 27. Juli 2001 geltenden Fassung wurden für die Anzahl zu wählender Betriebsratsmitglieder nur betriebsangehörige Arbeitnehmer berücksichtigt (BAG 18. Januar 1989 -7 ABR 21/88 -BAGE 61, 7). Für § 9 BetrVG idF des Gesetzes zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes vom 23. Juli 2001 (BGBl. I S. 1852) galt nach bisheriger Rechtsprechung nichts anderes. Dies hat der Senat für gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung am 16. April 2003 (-7 ABR53/02 -zu II 2 a der Gründe, BAGE 106, 64) und für nicht gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung am 10. März 2004 (-7 ABR 49/03 -zu B I 1 a der Gründe, BAGE 110, 27) entschieden.

bb) Im Schrifttum hat die Rechtsprechung ein uneinheitliches Echo gefunden. Ein erheblicher Teil der Autoren hat sich der Auffassung des Senats angeschlossen (Brose NZA 2005, 797; ErfK/Wank 13. Aufl. § 14 AÜG Rn. 7; Gillen/Vahle BB 2006, 2749, 2750; ErfK/Koch § 9 BetrVG Rn. 2; Kreutz GK-BetrVG 9. Aufl. § 9 Rn. 6; ders. FS Wissmann S. 364, 365; H/S/W/G/N/R-Nicolai 8. Aufl. § 9 Rn. 6; HWK/Gotthardt 5. Aufl. § 14 AÜG Rn. 10; Konzen RdA 2001, 76, 83 f.; Löwisch BB 2001, 1734, 1737; Maschmann DB 2001, 2446, 2448; Lindemann/Simon NZA 2002, 365, 367 f.; Löwisch/Kaiser BetrVG 6. Aufl. § 9 Rn. 2; Reineke FS Löwisch S. 211, 221 ff.; Thüsing in Richardi BetrVG 13. Aufl. § 9 Rn. 7; Schirmer FS 50 Jahre BAG S. 1063, 1077; Urban-Crell/Schulz Arbeitnehmerüberlassung und Arbeitsvermittlung Rn. 1049). Ein anderer Teil des Schrifttums will Leiharbeitnehmer bei den Schwellenwerten der §§ 9, 38 BetrVG berücksichtigen (Brors NZA 2003, 1380, 1382; Hako-BetrVG/Brors 3. Aufl. § 9 Rn. 3; Brors/Schüren BB 2004, 2745, 2751; Däubler ArbuR 2001, 285, 286 und ArbuR 2004, 81, 82; Fitting § 5 Rn. 238 und § 9 Rn. 25; Richardi NZA 2001, 346, 350; DKKW-Homburg 13. Aufl. § 7 Rn. 7 und § 9 Rn. 14; Ratayczak AiB 2004, 212 ff.; Schüren RdA 2004, 184; Wlotzke FS 50 Jahre BAG S. 1149, 1160; ders. distanziert zur Rspr. auch in WPK BetrVG 4. Aufl. § 7 Rn. 30). Differenzierend wird die Auffassung vertreten, Leiharbeitnehmer sollten dann zählen, wenn sie im Entleiherbetrieb auf dauerhaft oder auf regelmäßig besetzten Arbeitsplätzen zum Einsatz kommen (vgl. Hamann in Schüren/Hamann AÜG 4. Aufl. § 14 Rn. 110 f.; vgl. auch ders. Anm. EzA BetrVG 2001 § 9 Nr. 1, S. 16 ff.; ders. Anm. EzA BetrVG 2001 § 9 Nr. 2 S. 17 ff.; Reichold NZA 2001, 857, 861; ders. NZA 2001 Sonderbeilage zu Heft 24 S. 32, 37; Dörner FS Wissmann S. 286, 295 hat dies für den Fall erwogen, dass nach der ab 1. Januar 2004 Poko-Institut, Kaiser-Wilhelm-Ring 3a, 48145 Münster, Tel.: 0251 1350-0, Fax: 0251 1350-500, www.poko.degeltenden Gesetzesfassung dauerhaft überlassene Leiharbeitnehmer nicht mehr nur eine Randbelegschaft bilden).

cc) Nachdem der Senat die zum betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff entwickelte sog. „Zwei-Komponenten-Lehre“ für die Fälle des drittbezogenen Personaleinsatzes aufgegeben hat (vgl. dazu im einzelnen BAG 5. Dezember 2012 -7 ABR 48/11 -Rn. 17 ff.), hält er auch an seiner Rechtsprechung, Leiharbeitnehmer seien im Rahmen von § 9 Satz 1 BetrVG nicht zu berücksichtigen, nicht weiter fest. Bei einer insbesondere am Sinn und Zweck der Schwellenwerte in § 9 BetrVG orientierten Auslegung des Gesetzes sind die in der Regel beschäftigten Leiharbeitnehmer mitzuzählen. In Betrieben mit bis zu 51 Arbeitnehmern kommt es zusätzlich auf die Wahlberechtigung der Arbeitnehmer an. Für Betriebe mit in der Regel mehr als 51 Arbeitnehmern sieht das Gesetz diese Voraussetzung nicht mehr vor.

(1) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und allgemeiner Auffassung im Schrifttum geht das Betriebsverfassungsgesetz in § 5 Abs. 1 Satz 1 vom allgemeinen Arbeitnehmerbegriff aus, den es in § 5 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3, Abs. 2 und Abs. 3 erweitert sowie einschränkt. Danach ist Arbeitnehmer, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (vgl. BAG 5. Dezember 2012 -7 ABR 48/11 -Rn. 17 mwN). Das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen einem Arbeitnehmer und dem Inhaber eines Betriebs genügt allerdings nicht in jedem Fall, um die Beurteilung zu rechtfertigen, der Arbeitnehmer sei auch im betriebsverfassungsrechtlichen Sinn Arbeitnehmer „des Betriebs“. Erforderlich ist hierzu vielmehr die betriebsverfassungsrechtlicheZuordnung des Arbeitnehmers zu einem bestimmten Betrieb. Diese setzt regelmäßig voraus, dass der Arbeitnehmer in die Betriebsorganisation des Arbeitgebers eingegliedert ist (vgl. BAG 5. Dezember 2012 -7 ABR 48/11 -Rn. 18 mwN). Diese sog. „Zwei-Komponenten-Lehre“, nach der zu den konstitutiven Merkmalen der Betriebszugehörigkeit einerseits ein Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber, andererseits die tatsächliche Eingliederung in dessen Betriebsorganisation gehört (BAG 10. November 2004 -7 ABR 12/04 -zu BII 1 der Gründe mwN, BAGE 112, 305), wird regelmäßig ohne Weiteres der „Normalfall-Gestaltung“ gerecht, „die dadurch gekennzeichnet ist, dass ein Arbeitnehmer aufgrund eines wirksamen Arbeitsvertrags in der einzigen Betriebsstätte seines Arbeitgebers unselbständige, fremdbestimmte Arbeit tatsächlich leistet“ (Kreutz/Raab GK-BetrVG § 7 Rn. 20). Schwierigkeiten entstehen aber bei atypischen Fallgestaltungen, insbesondere beim sog. „drittbezogenen Personaleinsatz“, also beim Arbeitseinsatz von Arbeitnehmern in Drittbetrieben (vgl. zu den unterschiedlichen Fallgestaltungen Kreutz/Raab GK-BetrVG § 7 Rn. 39 ff.). Hier führt die reine „Zwei-Komponenten-Lehre“ nicht zu sachgerechten Ergebnissen. Ihre uneingeschränkte Anwendung hätte vielmehr zur Folge, dass der Arbeitnehmer einerseits dem Betrieb seines Vertragsarbeitgebers mangels Eingliederung nicht zugeordnet werden könnte, während es andererseits zum Betriebsarbeitgeber an einem arbeitsvertraglichen Band fehlt. In derartigen Fällen der aufgespaltenen Arbeitgeberstellung bedarf es daher einer differenzierten Beurteilung der betriebsverfassungsrechtlichen Zuordnung von Arbeitnehmern (BAG 5. Dezember 2012 -7 ABR 48/11 -Rn. 20). Diese hat zum einen zu beachten, dass der Gesetzgeber die betriebsverfassungsrechtlicheBehandlung des drittbezogenen Personaleinsatzes bereits zu einem nicht unbeträchtlichen Umfang teils im Betriebsverfassungsgesetz, teils in anderen Gesetzen geregelt hat (vgl. BAG 5. Dezember 2012 -7 ABR 48/11 -Rn. 21 bis Rn. 23). Zum anderen gilt es zuberücksichtigen, dass im Betriebsverfassungsgesetz in ganz unterschiedlichem Zusammenhang auf „den“ Arbeitnehmer abgestellt wird (vgl. BAG 5. Dezember 2012 -7 ABR 48/11 -Rn. 24). Daher sind beim drittbezogenen Personaleinsatz und einer aufgespaltenen Arbeitgeberstellung differenzierende Lösungen geboten, die zum einen die ausdrücklich normierten (spezial-)gesetzlichen Konzepte, zum anderen aber auch die Funktion des Arbeitnehmerbegriffs im jeweiligen betriebsverfassungsrechtlichen Zusammenhang angemessenberücksichtigen (vgl. BAG 5. Dezember 2012 -7 ABR 48/11 -Rn. 25).

(2) Ausgehend von diesem veränderten Verständnis ist der Arbeitnehmerbegriff der „Zwei-Komponenten-Lehre“ nicht geeignet für die Beantwortung der Frage, ob im Betrieb beschäftigte Leiharbeitnehmer als Arbeitnehmer im Sinne von § 9 BetrVG anzusehen sind. Daes insoweit auch an einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung fehlt, kommt es entscheidend darauf an, welche Funktion dem Arbeitnehmerbegriff in § 9 BetrVG zukommt.

(a) Der reine Wortlaut der Vorschrift ist insoweit nicht weiterführend.

(b) Der systematische Kontext der Bestimmung spricht insgesamt eher dafür, Leiharbeitnehmer im Einsatzbetrieb bei der Anwendung von § 9 BetrVG zu berücksichtigen.

(aa) Allerdings folgt aus § 14 Abs. 1 AÜG, dass Leiharbeitnehmer während der Zeit ihrer Arbeitsleistung beieinem Entleiher weiter dem entsendenden Betrieb des Verleihers angehören. Dies gebietet aber nicht den Schluss, Leiharbeitnehmer könnten im Entleiherbetrieb bei den Schwellenwerten keine Berücksichtigung finden. Dem systematischen Zusammenhang von Betriebsverfassungsgesetz und Arbeitnehmerüberlassungsgesetz lässt sich nicht entnehmen, Leiharbeitnehmer dürften hinsichtlich der Größe des Betriebsrats nur bei einem der beiden Arbeitgeber berücksichtigt werden. Die Situation der Leiharbeitnehmer ist vielmehr gerade durch die Aufspaltung der Arbeitgeberstellung gekennzeichnet.

(bb) Für eine Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer im Rahmen von § 9 Satz 1 BetrVG spricht der systematische Zusammenhang zu § 7 Satz 2 BetrVG (anders noch BAG 10. März 2004 -7 ABR 49/03 -zu B I 1 a bb der Gründe, BAGE 110, 27). Nach dieser durch das Gesetz zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes vom 23. Juli 2001 (BGBl. I S. 1852) neu eingefügten Bestimmung sind Arbeitnehmer eines anderen Arbeitgebers, die zur Arbeitsleistung überlassen werden, wahlberechtigt, wenn sie länger als drei Monate eingesetzt werden. In der Begründung zum Regierungsentwurf heißt es dazu, § 7 Satz 2 BetrVG erkenne für bestimmte Fälle die Zugehörigkeit der Leiharbeitnehmer zum Einsatzbetrieb an, um der Erosion der Stammbelegschaft durch den Einsatz von Arbeitnehmern anderer Arbeitgeber entgegenzuwirken (BT-Drucks. 14/5741 S. 36 zu Nr. 7). Dabei steht dem überlassenen Arbeitnehmer, der länger als drei Monate eingesetzt wird, das aktive Wahlrecht zum Betriebsratnach der Gesetzesbegründung bereits ab dem ersten Arbeitstag im Einsatzbetrieb zu; sein Wahlrecht im Stammbetrieb bleibt unberührt (BT-Drucks. 14/5741 S. 36 zu Nr. 7). § 9 Satz 1 BetrVG stellt für Betriebe mit bis zu 51 Arbeitnehmern ebenfalls auf deren Wahlberechtigung ab. Daher erschiene es wenig konsistent, die Leiharbeitnehmer zwar nach § 7 Satz 2 BetrVG als im Einsatzbetrieb wahlberechtigt zu behandeln, sie aber nicht als „wahlberechtigte Arbeitnehmer“ iSv. § 9 Satz 1 BetrVG anzusehen. Dass der Gesetzgeber in § 9 Satz 1 BetrVG nur in Betrieben mit bis zu 51 Arbeitnehmern die Wahlberechtigung verlangt und darüber auf dieses Erfordernis verzichtet, hebt den systematischen Zusammenhang zwischen § 7 Satz 2 BetrVG und § 9 Satz 1 BetrVG nicht auf.

(c) Für die Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer sprechen entscheidend Sinn und Zweck der Schwellenwerte in § 9 Satz 1 BetrVG.

(aa) Durch die in dieser Vorschrift vorgesehene Staffelung soll sichergestellt werden, dass die Zahl der Betriebsratsmitglieder in einemangemessenen Verhältnis zur Zahl der betriebsangehörigen Arbeitnehmer steht, deren Interessen und Rechte der Betriebsrat zu wahren hat (BAG 10. März 2004 -7 ABR 49/03 -zu B I 1 a bb der Gründe, BAGE 110, 27). Die in den Organisationsvorgaben geregelte Abhängigkeit der Betriebsratsgröße von der Anzahl der in der Regel im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer trägt dem Umstand Rechnung, dass hiervon der Tätigkeitsaufwand des Betriebsrats maßgeblich bestimmt wird. Je mehr Arbeit im Betriebsrat anfällt, desto mehr Mitglieder soll er haben. Eine angemessene Interessenvertretung ist dann gefährdet, wenn die Zahl der regelmäßig im Betrieb beschäftigten Leiharbeitnehmer deutlich steigt, ohne dass dies bei der Betriebsratsgröße Berücksichtigung findet (vgl. Hamann inSchüren/Hamann AÜG § 14 Rn. 111).

(bb) Der Umfang der Betriebsratsarbeit wird durch die im Betrieb regelmäßig tätigen Leiharbeitnehmer auch bei einer nur partiellen Vertretung in erheblichem Umfang beeinflusst. Dies allein hat der Senat allerdings bislang für eine Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer im Rahmen von § 9 Satz 1 BetrVG nicht als ausreichend angesehen (vgl. BAG 10. März 2004 -7 ABR 49/03 -zu B I 1 a bb der Gründe, BAGE 110, 27). Nach erneuter Prüfung hält der Senat hieran nicht fest. Die Zunahme an Betriebsratsaufgaben, die mit der Beschäftigung von Leiharbeitnehmern verbunden ist, ist so erheblich, dass ihr durch eine entsprechende Betriebsratsgröße Rechnung zu tragen ist. Für den Betriebsrat ergeben sich durch die im Betrieb beschäftigten Leiharbeitnehmer sowohl in Mitbestimmungsangelegenheiten als auch darüber hinaus in beträchtlichem Umfang Aufgaben und Pflichten.

(aaa) So erstreckt sich die Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten nach § 87 BetrVG in erheblichem Maße auch auf Leiharbeitnehmer. Insoweit kann beispielhaft verwiesen werden auf die Mitbestimmungsrechte zu Fragen der Ordnung des Betriebs (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG), zur Lage der Arbeitszeit (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG, dazu BAG 15. Dezember 1992 -1 ABR 38/92 -zu B II 2 b der Gründe, BAGE 72, 107), zur Einführung und Anwendung von Einrichtungen zur Verhaltens-und Leistungskontrolle (§ 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG), zu Regelungen zur Verhütung von Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten sowie über den Gesundheitsschutz (§ 87 Abs. 1 Nr.7 BetrVG) und zu Grundsätzen der Gruppenarbeit (§ 87 Abs. 1 Nr. 13 BetrVG). Diese Mitbestimmungsrechte betreffen Leiharbeitnehmer in gleicher oder ähnlicher Weise wie die Stammbelegschaft.

(bbb) Im Rahmen der personellen Mitbestimmung ist der Betriebsratbei Einstellungen und Versetzungen von überlassenen Arbeitnehmern zu beteiligen (vgl. dazu BAG 9. März 2011 -7 ABR 137/09 -Rn. 26, BAGE 137, 194; 23. Januar 2008 -1 ABR 74/06 -Rn. 22 f. mwN, BAGE 125, 306). Erfolgen nacheinander mehrere -noch so kurze -befristete Einsätze, ist jeder von ihnen nach § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG, § 99 Abs. 1 BetrVG mitbestimmungspflichtig. Ebenso wenig wie Dauer und zeitlicher Umfang des Leiharbeitnehmereinsatzes das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats im Entleiherbetrieb reduzieren, ist es bei einem bloßen personellen Wechsel des eingesetzten Leiharbeitnehmers eingeschränkt. Dies gilt selbst dann, wenn nach den Vereinbarungen zwischen dem entleihenden Arbeitgeber und dem Verleiher die Entscheidung über die konkret-personenbezogene Auswahl der auf Anforderung des Arbeitgebers zum Einsatz kommenden Leiharbeitnehmer nach einer entsprechenden Rahmenvereinbarung allein beim Verleiher liegt (vgl. BAG 9. März 2011 -7 ABR 137/09 -Rn. 26 f. mwN, aaO). Die bei Leiharbeitnehmern typischerweise häufigere Fluktuation ist für den Betriebsrat hiernach im Bereich der personellen Mitbestimmung sogar eher mit mehr Arbeit verbunden als bei der Stammbelegschaft.(ccc) Auch über die Mitbestimmung hinaus ist der Betriebsrat in erheblichem Umfangfür die Leiharbeitnehmer und deren Angelegenheiten zuständig. So sind überlassene Arbeitnehmer nach § 14 Abs. 2 Satz 2 AÜG berechtigt, im Entleiherbetrieb die Sprechstunden der Arbeitnehmervertretungen aufzusuchen und an den Betriebs-und Jugendversammlungen teilzunehmen. Ferner gelten für sie nach § 14 Abs. 2 Satz 3 AÜG Poko-Institut, Kaiser-Wilhelm-Ring 3a, 48145 Münster, Tel.: 0251 1350-0, Fax: 0251 1350-500, www.poko.deim Entleiherbetrieb die §§ 81, 82 Abs. 1 und die §§ 84 bis 86 BetrVG. Danach haben auch Leiharbeitnehmer das Recht, mit Hilfe des Betriebsrats des Entleiherbetriebs eine individuelle Beschwerde bei den zuständigen Stellen im Entleiherbetrieb zu führen, indem sie nach § 84 Abs. 1 Satz 2 BetrVG ein Mitglied des Betriebsrats zur Unterstützung oder Vermittlung hinzuziehen. § 85 BetrVG sieht vor, dass der Betriebsrat Beschwerden von Arbeitnehmern entgegennimmt und, falls er sie für berechtigt erachtet, beim Arbeitgeber auf Abhilfe hinwirkt.

(cc) Soweit die Erhöhung der Anzahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder durch das Gesetz zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes mit der Aufgabenerweiterung begründet wurde, die sich im Zusammenhang mit der Einführung und Anwendung neuer Techniken, moderner Produktions-und Arbeitsmethoden, Qualifizierung, Beschäftigungssicherung sowie Arbeits-und Umweltschutz ergeben habe (BT-Drucks. 14/5741 S. 36 zu Nr. 8), steht dies der Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer im Rahmen von § 9 BetrVG nicht entgegen (anders noch BAG 10. März 2004 -7 ABR 49/03 -zu B I 1 a bb der Gründe, BAGE 110, 27). Der Arbeitsanfall durch die Erweiterung der Mitbestimmung ist nichtnur hinsichtlich der Stammarbeitskräfte, sondern in beträchtlicher Weise auch hinsichtlich der Leiharbeitnehmer gestiegen. Leiharbeitnehmer sind auch nicht etwa eine regelmäßig nur kleine und bei typisierender Betrachtung zu vernachlässigende Gruppe, sondern bilden des Öfteren einen quantitativ erheblichen, bisweilen sogar den überwiegenden Teil der Belegschaft (vgl. etwa BAG 13. Februar 2013 -7 ABR 36/11 -Rn. 3: von ca. 260 beschäftigten Arbeitnehmern waren 245 Leiharbeitnehmer).

b) Hiernach waren entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts die im Betrieb der Arbeitgeberin regelmäßig beschäftigten 292 Leiharbeitnehmer bei der für die Betriebsratsgröße maßgeblichen Arbeitnehmerzahl nach § 9 Satz 1 BetrVG zu berücksichtigen. Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei der Beschäftigung der nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts „regelmäßig“ 292 Leiharbeitnehmer um eine nur zum Zeitpunkt der Wahl vorliegende Ausnahmesituation gehandelt habe (vgl. zur Frage der „in der Regel“ Beschäftigten BAG 7. Mai 2008 -7 ABR 17/07 -Rn. 17), sind weder behauptet noch ersichtlich. Im Zeitpunkt des Wahlausschreibens bestand die regelmäßige Belegschaft damit aus 1.171 Arbeitnehmern. Somit hätte nach § 9 Satz 1 BetrVG statt eines 13-köpfigen ein 15-köpfiger Betriebsrat gewählt werden müssen. Dieser Verstoß gegen eine wesentliche Vorschrift des Wahlverfahrens hat das Wahlergebnis beeinflusst. Eine Korrekturmöglichkeit besteht nicht. Die Betriebsratswahl ist daher unwirksam.

Als PDF: Im Entleiherbetrieb regelmäßig beschäftigte Leiharbeitnehmer sind bei der Größe des Betriebsrats grundsätzlich zu berücksichtigen
(BAG, Az.: 7 ABR 69/11 13.03.2013)

Kein Sonderkündigungsschutz für Wahlvorstandsbewerber (LAG Hamm, Urteil vom 15.03.2013, Az.: 13 Sa 6/13)
LAG Hamm · Urteil vom 15. März 2013 · Az. 13 Sa 6/13

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Rheine vom 03.09.2012 – 3 Ca 319/12 – wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit zweier Kündigungen. Der Kläger beruft sich unter anderem auf den besonderen Kündigungsschutz nach § 15 Abs. 3 S. 1 KSchG.

Der am 22.07.1984 geborene, ledige Kläger trat nach einer ersten Tätigkeit vom 18.05. bis zum 15.09.2009 mit Wirkung ab 09.11.2010 erneut als Produktionsmitarbeiter zu einer Bruttomonatsvergütung von zuletzt 1.936,93 € in die Dienste der Beklagten. Diese produziert Wellpappe für Verpackungen und Displays und beschäftigt ca. 210 Arbeitnehmer, wovon sehr viele eine abgeschlossene Berufsausbildung besitzen, z. B. als Schlosser, Elektriker und im Bereich der Verpackungsmittelmechanik und -technologien.

Auf Einladung der Gewerkschaft ver.di fand am 10.02.2012 eine Betriebsversammlung zur Wahl eines Wahlvorstandes für eine Betriebsratswahl statt. Zu Beginn wurde in Abwesenheit der beiden Gewerkschaftssekretäre K1 und H1 ein Versammlungsleiter gewählt. Sodann wurde ausweislich eines unter anderem von diesem erstellten Protokolls (Bl. 109 d. A.) einstimmig beschlossen, keinen Betriebsrat zu wählen, und die Versammlung wurde geschlossen. Die zwischenzeitlich eingetroffenen beiden Gewerkschaftssekretäre versuchten laut eines von diesen gefertigten Berichts (Bl. 110 ff. d. A.), die Anwesenden zum Bleiben zu bewegen. Da die Beschäftigten sich in ständiger Bewegung befanden und schon welche gegangen waren bzw. gerade gingen, war es nicht möglich, die genaue Teilnehmerzahl festzustellen. An der folgenden Abstimmung beteiligten sich ca. 50 Arbeitnehmer, wobei auf den Kläger als Kandidaten von ver.di 33 Stimmen entfielen.

Mit einem inzwischen rechtskräftigen Beschluss vom 21.03.2012 (1 BV 1/12) bestellte sodann das Arbeitsgericht Lingen einen Wahlvorstand. Zur Begründung wurde festgestellt, dass anlässlich der Betriebsversammlung ein solcher nicht rechtswirksam gewählt worden sei. Der Kläger, der durch die (auch) antragstellende Gewerkschaft ver.di als Kandidat vorgeschlagen worden war, fand bei der Bestellung des Wahlvorstandes keine Berücksichtigung.

Mit Schreiben vom 17.02.2012, dem Kläger am Folgetag zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 31.03.2012 (Bl. 5 d. A). Zur Begründung berief sie sich darauf, dass der Kläger am 16.02.2012 „erneut 15 Minuten zu spät zur Arbeit“ erschienen sei, nachdem er zuvor am 07.04. und 27.10.2011 wegen einer Verspätung von 22 Minuten (Bl. 88 d. A.) und Nichterscheinens zur Nachtschicht (Bl. 89 d. A.) abgemahnt worden war.

Nach Erhalt der Kündigung nahm der Kläger in den Folgetagen bei der Gewerkschaft ver.di in N1 an einem Treffen mehrerer gewerkschaftlich organisierter Beschäftigter der Beklagten teil. Anlässlich dieser Zusammenkunft kam es zur Erstellung eines Videos durch Streik.TV, einer online-TV-Sendung, in der im Auftrag von ver.di über gewerkschaftsrelevante Themen berichtet wird. Ausweislich der gefertigten Niederschrift wurden in dem Video unter anderem folgende Äußerungen gemacht:

Hintergrundsprecher:
Auf Wunsch von Mitarbeitern hatte ver.di zu einer Betriebsversammlung bei P1 geladen in Absprache mit der Firmenleitung. Am 10.02. sollte beim Wellpappenhersteller der Wahlvorstand für die Einleitung einer Betriebsratswahl gewählt werden.
Wir haben Probleme mit den Arbeitszeiten, mit Urlaubszeiten, mit Pausenzeiten. Dann haben wir viele Probleme, dass das Vertrauen zu den Mitarbeitern fehlt, da großer Druck von oben aufgebaut ist. Viele Sicherheitsvorkehrungen fehlen an einzelnen Maschinen. Ich möchte fast behaupten, dass keine Maschine zu 100 % ausgerüstet ist. Das Problem ist, dass keine Fachkräfte vorhanden sind und dass das Beherrschen der Maschinen nicht zu 100 % erfüllt wird.

Das Video wurde am 22.02.2012 ins Internet eingestellt und war unter anderem auch bei YouTube zu sehen; bei Google findet sich eine Liste mit 121 Treffern bei kumulativer Suche. Das Video wurde auch über den Facebook-Account des Klägers von diesem persönlich verbreitet.

Wegen dessen Äußerungen in dem Video kündigte die Beklagte ihm mit Schreiben vom 15.03.2012 „fristlos, hilfsweise fristgerecht“ (Bl. 23 d. A.).

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, als vorgeschlagener Kandidat für den Wahlvorstand habe er einen besonderen Kündigungsschutz, sodass wegen der nicht eingeholten Zustimmung die Kündigungen unwirksam seien.

Davon abgesehen sei die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung vom 15.03.2012 unwirksam, weil er in dem Video-Interview die Beklagte nicht verleumdet habe. Im Übrigen sei das Video von ver.di initiiert und ohne sein Mitwirken im Internet verbreitet worden.

Was die ordentliche Kündigung vom 17.02.2012 angehe, sei er am 16.02.2012 witterungsbedingt lediglich 3 Minuten zu spät zur Arbeit gekommen.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 17.02.2012 aufgelöst wurde,

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 15.03.2012 aufgelöst wurde.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Meinung geäußert, ein besonderer Kündigungsschutz für den Kläger habe nicht bestanden, weil der Schutzbereich des § 15 Abs. 3 S. 1 KSchG nicht auf Bewerber für den Wahlvorstand erstreckt werden könne.

Die fristlose Kündigung sei gerechtfertigt, weil die klägerischen Äußerungen im Video-Interview, namentlich zum Nichtvorhandensein von Fachkräften, verleumderisch seien. Sie seien geeignet, ihren, der Beklagten, Kredit im Geschäftsverkehr nachhaltig zu gefährden und Kunden zu verschrecken.

In jedem Fall habe man dem Kläger am 17.02.2012 wirksam ordentlich gekündigt; denn nach vorangegangenen Abmahnungen sei er am 16.02.2012 erneut mit 15 Minuten Verspätung zur Arbeit erschienen – wahrscheinlich, weil er sich erneut verschlafen habe.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 03.09.2012 die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger könne sich nicht auf einen besonderen Kündigungsschutz berufen, weil dieser nach den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen des § 15 Abs. 3 S. 1 KSchG und § 103 Abs. 1 BetrVG erst mit der Bestellung zum Wahlvorstand eingreife und nicht den vom Kläger geltend gemachten Kandidatenstatus umfasse.

Der Kläger habe auch nicht vorgetragen, dass die außerordentliche Kündigung vom15.03.2012 ausgesprochen worden sei, um die Wahl zu behindern oder zu beeinflussen.

Für die fristlose Kündigung liege ein wichtiger Grund vor, weil der Kläger im Video-Interview bewusst wahrheitswidrig behauptet habe, im Betrieb der Beklagten seien keine Fachkräfte vorhanden. Dabei handele es sich nämlich um eine der Öffentlichkeit zugängliche falsche Tatsachenbehauptung, die geeignet gewesen sei, den Ruf der Beklagten zu schädigen und Kundenbeziehungen zu gefährden. So würde ein Kunde, der davon ausgehen müsse, die Produkte würden bei der Beklagten nicht von Fachkräften hergestellt, eher geneigt sein, die Geschäftsbeziehung zu beenden oder erst gar nicht aufzunehmen.

Der Kläger habe auch nicht davon ausgehen können, das Video werde der Öffentlichkeit nicht zugänglich gemacht.

Selbst wenn die Stimmung zwischen den Parteien bei der Aufzeichnung des Videos wegen der bevorstehenden Betriebsratswahl angespannt gewesen sei, habe die bewusst falsche Äußerung zu den fehlenden Fachkräften dazu in keinerlei inhaltlichem Zusammenhang gestanden.

Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei eingehalten worden, ausgehend von der erstmaligen Kenntnisnahme des Videoinhalts durch die Beklagte am 09.03.2012.

Gegen diese Entscheidung wendet sich der Kläger mit der Berufung.

Er meint, der besondere Kündigungsschutz nach § 15 Abs. 3 S. 1 KSchG, § 103 Abs. 1 BetrVG gelte auch für Bewerber für das Amt des Wahlvorstandes.

Davon abgesehen liege auch kein wichtiger Grund für die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor. In dem Video habe er, der Kläger, nur subjektive Wahrnehmungen kritisierend zum Ausdruck gebracht; dazu gehöre auch die Bezeichnung „Fachkräfte“. Es handele sich also um eine bloße Meinungsäußerung. Eine Rufschädigung scheide aus, weil sich Geschäftspartner das Video in Gänze angeschaut und so den Kontext mit der anstehenden Wahl erkannt hätten.

Im Übrigen müsse bestritten werden, dass die Beklagte erst am 09.03.2012 von dem Sachverhalt erfahren habe.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Rheine vom 03.09.2012 – 3 Ca 319/12 – abzuändern und festzustellen, dass das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis weder durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 17.02.2012 noch durch die außerordentliche, hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung der Beklagten vom 15.03.2012 aufgelöst worden ist.

Die Beklagte beantragt,die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist unverändert der Auffassung, dass Kandidaten für den Wahlvorstand kein besonderer Kündigungsschutz zukomme.

Die außerordentliche Kündigung sei wirksam. In jedem erdenklichen Zusammenhang erwecke die einschlägige Äußerung des Klägers als Insider nämlich den Eindruck, im Betrieb würden keine Fachkräfte beschäftigt. Damit würden Einbußen der Arbeitssicherheit und der Produktqualität assoziiert.

Auch für die übrigen pauschalen Äußerungen könne der Kläger keinen Tatsachenkern benennen.

Zur Verbreitung des Videos habe er selbst über seine Facebook-Seite beigetragen.

Was die Einhaltung der 2-Wochen-Frist angehe, habe sie, die Beklagte, vom Videoinhalt in Person des Niederlassungsleiters L2 erstmals am 09.03.2012 erfahren.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Gründe

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Zu Recht und mit zutreffender Begründung ist das Arbeitsgericht nämlich zu dem Ergebnis gelangt, dass die außerordentliche Kündigung vom 15.03.2012 rechtswirksam ist.

I. Dem stehen die Bestimmungen des § 15 Abs. 3 S. 1 KSchG i. V. m. § 103 Abs. 1 BetrVG nicht entgegen.

1. In dem Zusammenhang ist vorauszuschicken, dass der Kläger in der Betriebsversammlung am 10.02.2012 nicht wirksam zum Mitglied eines Wahlvorstandes gewählt wurde und deshalb auch als solches keinen besonderen Kündigungsschutz erwerben konnte (vgl. BAG, 07.05.1986 – 2 AZR 349/85 – AP KSchG 1969 § 15 Nr. 18). Denn ausweislich des Berichts der beiden Gewerkschaftssekretäre K1 und H1 vom 10.02.2012 war es nicht möglich, die gemäß § 17 Abs. 2 S. 1 HS 1 BetrVG unverzichtbare Anzahl der anwesenden Arbeitnehmer zu ermitteln (vgl. GK/Kreutz, 9. Aufl., § 17 Rn. 33).

2. So hatte der Kläger am 10.02.2012 und auch anschließend im gerichtlichen Bestellungsverfahren vor dem Arbeitsgericht Lingen (1 BV 1/12) den Status eines von der Gewerkschaft ver.di vorgeschlagenen Kandidaten für den Wahlvorstand. Ob damit bereits ein besonderer Kündigungsschutz in Gestalt der Erforderlichkeit einer Zustimmung gem. § 103 Abs. 1 BetrVG verbunden ist, wird in der Literatur unterschiedlich beurteilt.

a) Vereinzelt (KR/Etzel, 10. Aufl., § 103 BetrVG Rn. 13; HK/Dorndorf, 4. Aufl., § 15 Rn. 30; Stein, AuR 1975, 201, 202 f.) ist man der Ansicht, § 103 Abs. 1 BetrVG gelte auch für die genannte Personengruppe. Denn der gesetzliche Begriff des Wahlbewerbers sei umfassend. Er müsse auch Bewerber für das Amt des Wahlvorstandes umfassen, weil der Grund für den besonderen Kündigungsschutz, nicht aus Furcht vor Entlassung vor einer Bewerbung zurückzuschrecken, auch hier gelte.

b) Demgegenüber ist die herrschende Meinung (z. B. LAG Baden-Württemberg, 31.05.1974 – 7 Sa 680/74 – BB 1974, 885; Fitting, 26. Aufl., § 103 Rn. 10; GK/Raab, a. a. O., § 103 Rn. 6; Richardi/Thüsing, 13. Aufl., § 103 Rn. 8; Fischermeier, ZTR 1998, 433, 434) zu Recht der Ansicht, dass ein besonderer Kündigungsschutz für Wahlvorstandsaspiranten erst mit deren wirksamer Wahl in einer Betriebsversammlung (§ 17 Abs. 2 BetrVG) oder mit einer Bestellung nach den §§ 16 ff. BetrVG eintritt. Dafür spricht schon der Wortlaut der einschlägigen Norm.

In § 103 Abs. 1 BetrVG wird den Mitgliedern des Wahlvorstandes, getrennt durch ein „sowie“, die Gruppe von Wahlbewerbern gegenübergestellt. Bei Letzteren handelt es sich begrifflich um Bewerber für die Wahl zum Betriebsrat (vgl. §§ 6 ff. WO), nicht aber zum Wahlvorstand. Dies erschließt sich auch daraus, dass ein Wahlvorstand in den allermeisten Fällen bestellt wird, es also gar nicht zu einer Wahl kommt, für die man sich bewerben könnte (vgl. Fischermeier, a. a. O.).

Bestätigt wird dieses Ergebnis durch den Wortlaut des § 15 Abs. 3 S. 1 KSchG, wo auch differenziert wird zwischen den Mitgliedern des Wahlvorstandes und der Gruppe der Wahlbewerber vom Zeitpunkt der Aufstellung des Wahlvorschlags an. Solche Wahlvorschläge sind nur bei der Wahl zum Betriebsrat gesetzlich vorgesehen, nicht aber bei der Bildung von Wahlvorständen.

Aus der aufgezeigten präzisen Fassung der beiden Normen des § 103 Abs. 1 BetrVG und § 15 Abs. 3 S. 1 KSchG kann nur der Schluss gezogen werden, dass der Gesetzgeber den Bereich des besonderen Kündigungsschutzes im Falle eines Wahlvorstandes erst mit dem Erreichen der Mitgliedschaft in diesem Gremium eröffnen wollte. Anderenfalls bestände auch gerade im Vorfeld der erstmaligen Wahl eines Betriebsrates die Gefahr, dass im Rahmen einer Betriebsversammlung nach § 17 Abs. 2 BetrVG eine Vielzahl von Arbeitnehmern sich durch eine in zahlreichen Fällen gar nicht verlässlich feststellbare Bewerbung für die Wahl zum Wahlvorstand einen besonderen Kündigungsschutz verschaffen könnte. Dies würde auch dem in § 15 Abs. 3a S. 1 HS 2 KSchG zum Ausdruck kommenden gesetzgeberischen Willen, den Kreis der schutzbedürftigen Arbeitnehmer im Vorfeld einer Betriebsratswahl zu beschränken, widersprechen.

Nach alledem war die Beklagte am 15.03.2012 berechtigt, dem Kläger ohne vorheriger Einholung einer Zustimmung außerordentlich zu kündigen.

II. Die ausgesprochene außerordentliche Kündigung wird den Anforderungen des § 626 Abs. 1 BGB gerecht. Danach kann ein Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der einschlägigen Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

In dem Zusammenhang entspricht es der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (06.02.1997 – 2 AZR 38/96; vgl. auch BAG, 10.12.2009 – 2 AZR 534/08 – AP BGB § 626 Nr. 226; ErfK/Müller-Glöge, 13. Aufl, § 626 BGB Rn. 99), das geschäftsschädigende Äußerungen eines Arbeitnehmers geeignet sind, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen.

Die Voraussetzungen sind hier in der Person des Klägers erfüllt.

Er hat nämlich in dem nach dem 18.02.2012 aufgenommenen und am 22.02.2012 ins Internet eingestellten Video-Interview bei Streik.TV bewusst wahrheitswidrig behauptet, im Betrieb der Beklagten seien keine Fachkräfte vorhanden. Nach allgemeinen Sprachgebrauch hat er damit zum Ausdruck gebracht, dass die Beklagte keine Arbeitnehmer beschäftigt, die innerhalb ihres erlernten Berufs über die entsprechenden Kenntnisse und Fähigkeiten verfügen (vgl. Duden, Deutsches Universalwörterbuch, 7. Aufl., Stichwort „Fachkraft“). Damit hat er dem Großteil der bei der Beklagten tätigen Kräfte, die eine einschlägige Facharbeiterausbildung z. B. als Schlosser, Elektriker oder in den Bereichen der Verpackungsmittelmechanik/-technologien aufweisen, die Kompetenz abgesprochen, eine ausbildungsadäquate Tätigkeit zu verrichten.

Dieses vom Kläger im Laufe des gerichtlichen Verfahrens mit keinerlei Tatsachen belegte Statement kann auch nicht mit Rücksicht auf die zum damaligen Zeitpunkt angespannte Situation im Zusammenhang mit der kurz zuvor fehlgeschlagenen Wahl eines Wahlvorstandes in der Betriebsversammlung am 10.02.2012 gerechtfertigt werden. Denn wenn es das mit den Interview-Äußerungen verfolgte Ziel des Klägers war, die Notwendigkeit der Wahl eines Betriebsrates zu dokumentieren, dann können dadurch allenfalls die Hinweise auf Probleme mit den Arbeits-, Urlaubs- und Pausenzeiten sowie fehlende Sicherheitsvorkehrungen und unzureichende Maschinenausrüstungen gerechtfertigt sein. Aus Sicht der Kammer bestand aber keinerlei nachvollziehbares Interesse daran, dem Arbeitgeber abzusprechen, in einem mehr als 200 Arbeitnehmer umfassenden Betrieb auch Fachkräfte zu beschäftigen.

Wenn der Kläger trotzdem das zunächst über Streik.TV und das Internet-Portal YouTube verbreitete, bei Google 121 Treffer aufweisende Video über seine eigene Profilseite beim sozialen Netzwerk Facebook noch weiter verbreitete, musste ihm bewusst sein, dass sich dies geschäftsschädigend für die Beklagte auswirken konnte. So konnten insbesondere vorhandene und potentielle Kunden das Vertrauen verlieren, wenn sie erfuhren, dass die von der Beklagten vertriebene Wellpappe nicht qualitativ hochwertig durch Fachkräfte produziert wird, womit entsprechende Umsatzeinbußen verbunden wären. Des Weiteren hat der Personalleiter der Beklagten, M1, in der mündlichen Verhandlung am 15.03.2013 unwidersprochen sehr gut nachvollziehbar darauf hingewiesen, dass mit der Äußerung des Klägers die konkrete Gefahr verbunden war, dass sich potentiell interessierte Personen bei der Beklagten nicht beworben haben, weil sie den mit der Beschäftigung von Fachkräften verbundenen höheren Qualitätsstandard vermisst hätten.

Aus alledem wird deutlich, dass der Kläger in gravierender Form gegen das Rücksichtnahmegebot des § 241 Abs. 2 BGB verstoßen und damit für das erfolgreiche unternehmerische Wirken der Beklagten – nicht zuletzt wegen der weiten Verbreitung im Internet – erhebliche Gefahren heraufbeschworen hat.

Angesichts des damit verbundenen Vertrauensverlustes war es der Beklagten auch unter Berücksichtigung aller anderen Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der wechselseitigen Interessen nicht mehr zumutbar, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der vereinbarten gesetzlichen Kündigungsfrist fortzusetzen. Zwar war der 27jährige, ledige Kläger nach der Neubegründung des Arbeitsverhältnisses im Kündigungszeitpunkt bereits über ein Jahr und vier Monate als Produktionsmitarbeiter bei der Beklagten beschäftigt und stand bei dem Video-Interview noch unter dem negativen Eindruck der gut eine Woche zuvor erfolglos verlaufenden Betriebsversammlung vom 10.02.2012, wie die Bemerkung „Es war ganz unter aller Sau“ zeigt.

Trotzdem ist es unentschuldbar, dass er sich ohne nachvollziehbaren sachlichen Grund zu der für ihn erkennbar unrichtigen Bemerkung veranlasst sah, er seien keine Fachkräfte vorhanden, und in der Folgezeit zur Verbreitung dieser geschäftsschädigenden Aussage nicht unerheblich beitrug.

III. Die Zwei-Wochen-Frist nach § 626 Abs. 2 S. 1, 2 BGB wurde von der Beklagten gewahrt.

Als insoweit darlegungs- und gegebenenfalls beweispflichtige Partei hat sie ausgeführt, am 09.03.2012 in Person des Niederlassungsleiters L2 zufällig im Internet von dem Inhalt des am 22.02.2012 ins Netz gestellten Video-Interviews erfahren zu haben. Angesichts dieser Angaben zum Tag und der Art und Weise der Kenntniserlangung wäre es nun Aufgabe des Klägers gewesen, dem qualifiziert entgegenzutreten, statt sich auf ein einfaches Bestreiten zu beschränken (vgl. grundlegend: BAG, 17.08.1972 – 2 AZR 359/71 -AP BGB § 626 Ausschlußfrist; zustimmend KR/Fischermeier, a. a. O., § 626 BGB Rn. 386).

Nach alledem ist das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 15.03.2012 wirksam beendet worden, sodass es auf die Wirksamkeit der zum 31.03. bzw. 15.04.2012 ausgesprochenen ordentlichen Kündigung vom 17.02. und 15.03.2012 nicht mehr ankam.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der entscheidungserheblichen Rechtsfrage, ob für Wahlvorstandskandidaten ein besonderer Kündigungsschutz besteht, war gemäß § 72 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 ArbGG die Revision zuzulassen.

 

Als PDF: Kein Sonderkündigungsschutz für Wahlvorstandsbewerber
(LAG Hamm, Urteil vom 15.03.2013, Az.: 13 Sa 6/13)

Betriebsratswahl nur nach den Vorgaben des BetrVG gültig
(BAG, Beschluss vom 13.März 2013, Az.: 7 ABR 70/11)

Informationsveranstaltung des Gesamtbetriebsrats zur Bestellung eines Wahlvorstands?
(BAG, Beschluss vom 16.11.2011 – 7 ABR 28/10)

Betriebsratswahl – Arbeitnehmereigenschaft von Auszubildenden
(BAG, Beschluss vom 13.06.2007 – 7 ABR 44/06)

Anfechtung der Betriebsratswahl – Prüfungspflicht des Wahlvorstands
(BAG, Beschluss vom 21.01.2009 – 7 ABR 65/07)

Gemeinsamer Betrieb
(BAG, Beschluss vom 22.06.2005 – 7 ABR 57/04)

Vorbereitung einer Betriebsratswahl während der Arbeitszeit rechtfertigt keine Abmahnung
(ArbG Kiel, Urteil vom 16. September 2010 – 5 Ca 1030/10)

Keine Wählbarkeit eines nicht gewerbsmäßig überlassenen Leiharbeitnehmers im Entleiherbetrieb
(
BAG, Beschluss vom 17. Februar 2010 – 7 ABR 51/08)

Tarifvertrag über die Zuordnung von Betrieben
(BAG, Beschluss vom 29. Juli 2009 – 7 ABR 27/08)

Abgrenzung zwischen Gemeinschaftsunternehmen und gemeinsamem Betrieb mehrerer Unternehmen
(BAG, Urteil vom 9. Juni 2011 – 6 AZR 132/10)

Abbruch einer Betriebsratswahl
(BAG, Urteil vom 27. Juli 2011 – 7 ABR 61/10)

Strafbare Beeinflussung der Betriebsratswahl durch den Arbeitgeber bei Verschleierung der finanziellen Unterstützung seiner Kandidaten?
(BGH, Beschluss vom 13. September 2010 -1 StR 220/09)

Betriebsratswahl im Volkswagenwerk Hannover unwirksam
(Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 12. Juni 2013 – 7 ABR 77/11)

Anfechtung einer Betriebsratswahl – Größe des Betriebsrats – passive Wahlberechtigung
(BAG Beschluss vom 12.9.2012, 7 ABR 37/11)

Betriebsratswahl – Anfechtung der Wahl – Prüfpflicht – Stützunterschrift
(BAG, Beschluss vom 18. Juli 2012 – 7 ABR 21/11)

Anfechtung einer Betriebsratswahl – Verkennung des Betriebsbegriffs
(
BAG, Beschluss vom 21.09.2011 – 7 ABR 54/10)

Gericht löst untätigen Betriebsrat auf, der durch das Nichtstun seine gesetzliche Pflicht grob verletzt
(ArbG Hamburg, Beschluss vom 27.06.2012, Az.: 27 BV 8/12)

Anfechtung einer Betriebsratswahl – Prüfung der Vorschlagsliste – Streichung eines unzulässigen Kennworts
(BAG Beschluss vom 15.5.2013, 7 ABR 40/11)

Berechtigung des Gesamtbetriebsrats zur Durchführung einer Informationsveranstaltung in betriebsratslosen Betrieben zum Zwecke der Bestellung eines Wahlvorstands
(BAG Beschluss vom 16.11.2011, 7 ABR 28/10)

Berücksichtigung der in Privatbetrieben tätigen Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes bei den Schwellenwerten des § 9 und § 38 BetrVG
(BAG Beschluss vom 15.12.2011, 7 ABR 65/10)

Gestellte Arbeitnehmer – Wählbarkeit zum Betriebsrat
(BAG Beschluss vom 15.8.2012, 7 ABR 34/11)

Unternehmenseinheitlicher Betriebsrat – Sachdienlichkeit – Betriebsvereinbarung nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 Buchst a, Abs. 2 BetrVG
(BAG Beschluss vom 24.4.2013, 7 ABR 71/11)

Betriebsteil – Zuordnung – Feststellungsantrag
(BAG Beschluss vom 17.9.2013, 1 ABR 21/12)

Wichtige Gesetzestexte zur Betriebsratswahl und Betriebsratsarbeit

Betriebsverfassungsgesetz BetrVG
PDF- Download

Wahlordnung zum BetrVG:
Die aktuelle gesetzliche Grundlage zur Durchführung einer Betriebsratswahl finden Sie in der Wahlordnung.

Auch weitere Gesetzestexte, wie z. B. das Betriebsverfassungsgesetz, finden Sie auf http://www.bundesrecht.juris.de.